segunda-feira, 10 de outubro de 2011

Mandado de Segurança em Vista a Concursos Públicos

Perguntas mais freqüentes sobre Concursos Públicos e Mandado de Segurança:


GLOSSÁRIO

Impetrar: protocolizar ação de Mandado de Segurança;


Impetrante: autor(a) do Mandado de Segurança. É aquele que tem interesse de impetrar a ação.


Petição: é o ato de pedir. É o documento encaminhado ao Poder Judiciário que expõe os fatos e onde é feito os pedidos.


O que é o Mandado de Segurança?


Resposta: É a ação utilizada para amparar direito líquido (que é aquele delimitado, que já se sabe até onde vai) e certo (garantido por lei ou outra norma).


O mandado de segurança visa desconstituir ou corrigir um ato cometido por uma autoridade (prefeito, governador, presidente, deputados, juízes, desembargadores etc) ou até mesmo de servidores públicos, quando estes lesam ou podem vir a lesar o direito do cidadão, geralmente por agirem de forma ilegal ou por praticarem atos com abuso de poder (a autoridade tem competência de fazer algo, mas extrapola sua competência). Pode ainda ser utilizado em razão de ato omissivo (a autoridade deixa de fazer algo).


Havendo a lesão, o cidadão terá sido coagido, por ser a parte mais fraca da relação, cabendo ao Poder Judiciário reconhecer e garantir efetivamente seus direitos, equilibrando as forças.


Quanto uma pessoa que tenha interesse em impetrar com um Mandado de Segurança irá gastar ao contratar um advogado?


Resposta: Existe o valor mínimo que cada advogado cobra para elaborar e impetrar um Mandado de Segurança. Além do mais existem ainda os valores referentes às custas do processo (taxa cobrada pelo Poder Judiciário para que sejam tomadas as providências do processo) e cópias dos documentos que integrarão o Mandado de Segurança.


No entanto o valor do Mandado de Segurança pode ficar mais barato na medida em que mais pessoas que estejam buscando o mesmo direito (por exemplo: pessoas que foram aprovadas para o mesmo cargo de um concurso) contratem o mesmo advogado. Desta maneira será usado o mesmo Mandado de Segurança para requerer ao Poder Judiciário o direito de todos os impetrantes, com a devida individuação dentro da petição.


Com isso o valor dos honorários podem ser negociados mais facilmente e também será possível ratear o valor das custas e cópias, em partes iguais.


Uma pessoa que tenha impetrado o Mandado de Segurança e que venha a ser convocada pela Administração Pública, corre o risco de ser prejudicada?


Resposta: Não. Se a pessoa houver impetrado um Mandado de Segurança e for convocada a tomar posse pela Administração Pública, poderá simplesmente desistir do processo e tomar posse normalmente.

A Administração Pública sequer pode se negar a convocar a pessoa que seja a próxima na sequência de classificação, apenas por ela estar demandando na via judicial. Primeiramente porque é direito de todo cidadão ingressar com ação judicial quando seu direito for lesado, sem que tenha que se preocupar com retaliações. Secundariamente porque a Administração Pública deve pautar-se pelo Princípio da Impessoalidade, onde não deve levar em conta quem é a pessoa, sua cor de pele, sua religião, seu estado civil etc.


Nos casos dos concursos, quais são os meios mais comuns de lesão aos direitos dos aprovados?

Resposta: Em relação aos concursos, principalmente os realizados pelo Estado de Goiás, o que mais se tem notícias é de que existem muitíssimas pessoas trabalhando sem a realização de Concurso Público, ou seja, são temporários, comissionados (em desvio de função) ou são terceirizados. Com isso a Administração deixa de convocar os concursados, para manter essas pessoas trabalhando ou ainda para chamar outras.


Portanto, estas pessoas acabam por estar ocupando vagas que poderiam ser destinadas aos aprovados, o que não pode ocorrer.


Existe dentro dos princípios que devem reger a Administração Pública um que se chama Princípio da Eficiência, que é exatamente o que motiva a necessidade de realização de concursos públicos, pois com isso serão escolhidos os melhores, ou seja, aqueles que vão desempenhar as funções públicas de modo mais eficiente.

A Administração Pública pode também nomear e dar posse a pessoa que não esteja na melhor classificação, ou não seja a próxima da lista de aprovados, lesando aqueles que tiveram melhor colocação.

Todos esses fatos ocorrem por “politicagem”, pois é muito mais fácil manipular aqueles que podem ser demitidos e exonerados a qualquer momento, podendo inclusive serem utilizados como verdadeiros cabos eleitorais, já que essas pessoas farão de tudo para manterem seus cargos em época de eleição e após esta.


No entanto, existem ainda outras formas de violação de direitos que acabam gerando direito a impetrar um Mandado de Segurança, como por exemplo:

a) reprovação em Exame Psicotécnico - quando não há previsão legal para a realização de tal exame;

b) reprovação em Teste de Aptidão Física (TAF) - se o cargo não exigir efetivamente o uso da força física (ou seja exigir apenas uso da intelectualidade, raciocínio), ou ainda quando não há previsão legal para sua realização e até mesmo se houver ocorrido algum acidente ou circunstância que não pudesse ser prevista, impossibilitando o candidato de realizar o TAF;

c) reprovação em razão do Índica de Massa Corpórea (IMC) – se o candidato tiver comprovado estar apto para a realização das funções do cargo para o qual se inscreveu, tendo sido reprovado no IMC sem qualquer razão plenamente justificável pela banca examinadora;

d) eliminação de Concurso Público por não possuir diploma – se a exigência do diploma se der no ato da inscrição ou ainda enquanto estiver sendo realizada as etapas do concurso, pois o diploma só poderá ser exigido quando da convocação para tomar posse;


e) cancelamento de questões de concurso – quando existir nas questões erro material (por exemplo, é realizado o questionamento a respeito de lei não prevista no edital), houver dois ou mais itens com respostas certas, ou ainda quando não houverem respostas certas.

O que é necessário para se impetrar um Mandado de Segurança?


Resposta: Ter tido um direito líquido e certo lesado.


No entanto, para que a impetração (dar entrada na ação) possa dar resultado, é preciso que o Mandado de Segurança seja protocolizado junto ao Poder Judiciário com todas as provas que comprovam a existência do seu direito. Significa dizer que as provas devem ser pré-constituídas, pois não se admite acréscimo de provas no transcorrer do processo.


Embora os advogados se empenhem em conseguir as provas necessárias, são as pessoas que tiveram seus direitos lesados que acabam conseguindo a maior parte delas, devendo levar ao seu representante tudo que for pertinente e que possa ajudar no processo.


Qualquer prova serve, devendo o advogado fazer o filtro daquilo que pode ser juntado ao processo ou não.

Como provar a existência de temporários, terceirizados ou comissionados?


Resposta: Em geral é necessário já ter algum documento que possa ao menos indicar um indício de prova, ou seja, que possa dar pelo menos uma impressão de que realmente existem pessoas trabalhando como temporários, terceirizados ou comissionados. Pode ser notícias de jornais, revistas e outros meios de notícias que não sejam particulares e não jornalísticos (como blogs, Orkut etc).

Temos utilizado, ainda, com bons resultados, a realização de requerimentos administrativos para a Administração Pública, requisitando a relação atualizada de temporários, terceirizados e comissionados, bem como quantos cargos estão vagos, em cada função que será objeto do Mandado de Segurança.


Não havendo resposta em prazo razoável sobre a relação atualizada de pessoas contratadas de forma precária (temporários, terceirizados e comissionados), é possível requerer no próprio Mandado de Segurança que a pessoa que vai julgar o processo (juiz, desembargador, ministro) ordene a exibição desta documentação.

Com isso, se o julgador entender que deve conceder esta ordem, então poderemos provar a preterição também por esta forma.

É possível que uma pessoa aprovada no Cadastro de Reserva impetre o Mandado de Segurança, mesmo que não tenha sido chamado nenhum candidato aprovado dentro do número de vagas?


Resposta: Sim, é possível. Existe uma máxima no Direito que diz: “O Direito não socorre aos que dormem!”

Portanto, quem não se mover, não tiver notícia de sua preterição, ficar parado, não terá o amparo do Poder Judiciário, pois este só pode tomar alguma atitude se for provocado. Esta provocação, nos casos de concursos em que houve preterição, se dá por meio do Mandado de Segurança.


O que é o cliente precisa no que diz respeito à documentação para impetrar o Mandado de Segurança?


Resposta: Basicamente será necessário cópias da Carteira de Identidade, CPF, comprovante de endereço, demais documentos que porventura a pessoa tenha que possa provar a lesão ao seu direito (contratos de trabalho de temporário, listas atualizadas ou desatualizadas de temporários, comissionados e terceirizados, comprovante de reprovação – TAF, IMC, psicotécnico - etc), comprovante de aprovação (pode ser emitido pela internet) entre outros que puderem ser úteis para o processo.


Quanto tempo dura uma ação de Mandado de Segurança?

Resposta: Os atos que dependem do Poder Judiciário não têm precisão cirúrgica de tempo. Na verdade embora a legislação e os princípios do Direito digam que o processo deve ter prazo razoável, não é exatamente essa a realidade que temos verificado.


A experiência nos indica que em média um Mandado de Segurança dura de 08 (oito) a 09 (nove) meses para ser julgado, quando a competência é do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Neste prazo está incluído apenas o tempo que geralmente leva para o Poder Judiciário goiano dizer se existe mesmo ou não o direito que está sendo discutido.


Via de regra, caso seja Mandado de Segurança contra ato do Governador do Estado de Goiás não há recursos que prolonguem o processo.

Somente pessoas aprovadas dentro do número de vagas oferecidas no edital podem impetrar Mandado de Segurança?


Resposta: Não. Nos casos de preterição os tribunais têm entendido que mesmo aqueles que foram aprovados na Reserva Técnica (Cadastro de Reserva), quando conseguirem provar que realmente existem cargos ocupados de forma irregular, podem requisitar via justiça a sua nomeação e posse.


Mas é preciso ter a certeza de que o nome da pessoa figura nas listas dos aprovados dentro do número de vagas ou pelo menos do Cadastro de Reserva, após a homologação do concurso. Se não estiverem nelas, em razão até mesmo do princípio da publicidade, que é o que dá validade aos atos administrativos, não têm grandes chances de êxito.


Portanto, é preciso cientificar-se de estar com seu nome figurando nas listas de aprovados dentro do número de vagas ou do Cadastro de Reserva.


Qual o prazo máximo para que uma pessoa classificada em um Concurso Público possa impetrar o Mandado de Segurança?

Resposta: Aquele que teve um direito violado por qualquer autoridade pode impetrar o Mandado de Segurança até 120 dias após a ocorrência da lesão.


Para os Mandados de Segurança em que está sendo combatida a preterição, esse prazo é de até 120 dias após o término do prazo de validade do concurso. Importante, no entanto, salientar que caso o Mandado de Segurança seja impetrando com o concurso ainda em vigor, mais rapidamente o direito poderá ser reconhecido, fazendo com que a pessoa que o impetrou comece a trabalhar antes daqueles que esperaram o término da validade do concurso.


O que ocorre se o Mandado de Segurança for julgado após o prazo de validade do concurso?


Resposta: Quem houver impetrado o Mandado de Segurança antes do prazo de validade, ainda que ele venha a ser julgado após a expiração, terá direito a ser nomeado caso seja vencedor.


Além disso, é possível requerer medida liminar ao Poder Judiciário, objetivando a reserva das vagas até o julgamento final do Mandado de Segurança.


A pessoa que impetrar um Mandado de Segurança e ganhar corre o risco de sofrer perseguição?

Resposta: Não podemos negar que algum tipo de perseguição possa haver. Mas aquele que vier a ser nomeado e empossado não pode ser exonerado por mera vontade política.


Durante o estágio probatório devem ser utilizados critérios objetivos e previamente estabelecidos. Além disso, caso haja algum tipo de perseguição e exoneração injustificada, é plenamente cabível um Mandado de Segurança específico para desconstituir este ato.

Pessoas que prestaram concurso para uma regional, mas foram lotadas em outra, estão em situação regular?

Resposta: Não, pois caso contrário não existiria razão para a Administração Pública fazer este tipo de divisão de cargos por regionais.


Havendo esse tipo de situação também terá ocorrido a preterição daqueles que foram aprovados para uma região, mas não tomaram posse em razão de pessoas aprovadas para outra região terem ocupado os cargos vagos.

Quais são as chances de êxito de um Mandado de Segurança?


Resposta: Nenhum advogado pode garantir 100% de êxito em qualquer ação que ele venha atuar, pois mesmo que o trabalho dele seja perfeito, sem margem para erros, os juízes, desembargadores e ministros, têm plena liberdade de julgar conforme seu livre convencimento. Isto é, ainda que possa parecer totalmente absurda a decisão de algum daqueles membros do Poder Judiciário, ela deve ser respeitada.

Mas, na medida em que existam provas robustas, que provem com exatidão o direito dos impetrantes as chances crescem na mesma medida.


No entanto, vale ressaltar que as chances crescem na medida em que o Poder Judiciário vai decidindo questões semelhantes. No caso de preterição, por exemplo, as decisões têm sido abundantemente favoráveis à nomeação dos preteridos.

Se uma pessoa tomar posse em um cargo público efetivo por via do Mandado de Segurança, corre o risco de ser exonerada posteriormente?


Resposta: Não. Quem obtiver ganho de causa e tomar posse em concurso público por via de Mandado de Segurança o terá feito por não haver mais possibilidade de recursos na via judicial, ou seja, terá havido o trânsito em julgado da decisão, não mais tendo que se preocupar em perder sua vaga.

4 comentários:

  1. Na EEAR ELES DIZEM NÃO COMPLETAR 25 ANOS NO ANO DA MATRÍCULA,SÓ QUE SÃO DUAS TURMAS A 1 E A 2 COM DATAS DIFERENTES,E SE PESSOAS QUE TÊM 24 ANOS E SÓ COMPLETAM 25 DEPOIS DA MATRÍCULA DA TURMA 1 PODEM ENTRAR

    ResponderExcluir
  2. Gostei muito deste blog, esclareceu-me muitas dúvidas, pois tive que impetrar um Mandado de Segurança, por não ter assumido um cargo em concurso público. O processo ainda está tramitando, mas estou na expectativa de que vou conseguir.

    ResponderExcluir
  3. Boa noite! Se for possível, gostaria q me esclareceessé umá questão: fui aprovada e classificada entre as vagas num concurso. No entanto, quando houve a primeira convocação em março de 2010 eu ainda não tinha concluído a graduação q me daria condições de assumir o cargo, por isso fui considerada inabilitada para assumir a vaga. Conclui a graduação em agosto de 2010. Até aí tudo bem. A questão é que foram feitas outras convocações, o concurso foi prorrogado e outras pessoas bem além do número inicial de vagas oferecidas foram convocadas e assumiram. Eu gostaria de saber se existe algum modo para que eu de repente possa ser chamada novamente? Aguardo se for possível a resposta

    ResponderExcluir